Az Országgyűlés futószalagján lévő törvényekben az a törekvés tükröződik, hogy fémtolvajokat, hajléktalanokat, migránsokat, mentális betegeket, csibész gyerekeket és másokat a korábbiaknál több indokkal és egyszerűbb módon lehessen megfosztani szabadságuktól. Egy hónapja van hatályban az a szabály, amely szerint bírósági titkárok hatvan nap (fiatalkorúak esetén harminc nap) elzárást szabhatnak ki tulajdon elleni szabálysértések miatt. A migrációs törvénytervezet arra irányul, hogy megemelkedjen az idegenrendészeti őrizet időtartama, és lehetővé váljon kiskorúak és gyermekes családok hosszú idejű fogva tartása. Egy másik tervezett tövénymódosítás felhatalmazná az önkormányzatokat, hogy pénzbírsággal és végső soron elzárással büntessék a hajléktalanokat. A parlament gondoskodik arról, hogy ez a felsorolás folytatható legyen.

Az új büntetőszemlélet a bíróságok alkotmányos jogállásának átalakítását igényli. Ennek első bizonyítéka, hogy augusztusban belekarcolták az alkotmányba: törvényben meghatározott ügyekben bírósági titkár is eljárhat a helyi bíróságok hatásköreiben. (A bírósági titkárok a bírák munkáját segítő, szakvizsgázott jogászok, akik egy idő után bírói státuszba kerülhetnek.) Az ezzel párhuzamosan hatályba lépő szabálysértési törvény alkalmazása olyan mértékben összeegyeztethetetlen a lelkiismeretes bírói munkával, hogy két tekintélyes bíró is nyilvánosan kritizálta a fiatalkorúak kötelező elzárását és a bírósági titkárok szabadságelvonó hatáskörét.

Az átalakítások közös kormányzati indoka, hogy jelentősen megnövekedtek a rendvédelmi teendők, és csökkenteni kell a bíróságok leterheltségét. Az első magyarázatot nem támasztják alá empirikus adatok, a másodikat pedig a bírák beszámolói tették kérdésessé. Kiderült, hogy a bírósági titkárok feladatainak bővítése nem csökkenti, hanem növeli a bírák igénybevételét, mivel segítőiknek más munkát kell végezniük. Emellett költségmegtakarítás sem várható, mert a fogvatartottak elhelyezésével együtt járó kiadások meghaladják az érdemi bíráskodás elhanyagolásától remélt megtakarításokat.

Az alkotmányos szintű átalakulás értékeléséhez a magyarok történelme nyújt segítséget. A rendszerváltás előtti évtizedekben (és évszázadokban) a szabadságelvonás nem volt bírói monopólium. Például a büntetőeljárási törvény eredetileg úgy rendelkezett, hogy az előzetes letartóztatás elrendelése rendőrségi jogkör ügyészi jóváhagyással, s a döntéshozatal 1987-ben az ügyész hatáskörébe került. A mentális állapotuk miatt akár élethosszig tartó pszichiátriai intézeti kezelésre kötelezett személyek egy részét jóformán sosem látta bíró.

1989-ben a kerekasztal-tárgyalások során érdemi súlya mellett szimbolikus jelentősége is volt annak, hogy a szabadságelvonás bírói hatáskörbe kerüljön. Ennek eredményeként 1990. január 1-jétől – a nemzetközi emberi jogi követelményeknek megfelelően – a bíróság feladata lett a legsúlyosabb büntetőeljárási kényszerintézkedések elrendelése. Ugyanakkor csak néhány hónappal később és meglehetősen elnagyolt megfogalmazásban került be az alkotmányba a bíró elé állításhoz való jog. Ennek oka, hogy az igazságszolgáltatás és a kormányzat akkori vezetői próbálták megóvni a bíróságokat a „növekvő terhektől”, és ennek érdekében igyekeztek teret hagyni a bírói út kikerülésére. Mindazonáltal az 1990-es években az alkotmány és a nemzetközi jogi elvárások miatt a törvényhozás fokozatosan kiterjesztette a bírói jogvédelmet az idegenrendészeti, közegészségügyi és más célú szabadságelvonásokra is. A rendszerváltás vitái tehát azt mutatják, hogy a bírói jogvédelem az egyik oldalról „tehertételnek” látszik, a másik oldalról meg az alkotmányosság elengedhetetlen feltétele.

Túlzás nélkül mondhatjuk, a rendszerváltással soha nem volt védelmet nyert a személyi szabadság, és a hazai jogrend két évtized alatt tiszteletben tartotta az alkotmány elvárásait: szabadságelvonásról csak bíró dönthet; a lehető legrövidebb időn belül bíró elé kell állítani, akit vélt vagy valós tettei miatt a hatóságok őrizetbe vettek; a szabadságelvonás fenntartását időszakonként bírónak kell felülvizsgálnia, és így tovább. Amikor pedig a parlament csorbítani próbálta a személyi szabadsághoz való jog eljárási biztosítékait, az Alkotmánybíróság – több-kevesebb következetességgel – felülbírálta az alkotmánysértő törvényeket.

Így az utóbbi időben nem a szabályok jelentették a legfőbb problémát, hanem a nehézkesen változó bírói mentalitás. A számok azt mutatják, hogy – legyen szó letartóztatásról, börtönbüntetésről vagy intézeti gyógykezelésről – a bírák kilencvenöt százalék feletti arányban adnak helyt a szabadságelvonási indítványoknak. Empirikus kutatások arra figyelmeztetnek, hogy sokszor nem teljesen feltárt ügyek is szabadságelvonással zárulnak. Vagyis a gyakorlatban a bíróság nem érdemi ellensúlya a végrehajtó hatalomhoz tartozó hatóságoknak és az ügyészségnek.

Ha elismerjük, hogy a személyi szabadság alapvető jog, amelyet csak kivételesen, indokolt esetben és körültekintő módon lehet korlátozni, és ha elfogadjuk, hogy a szabadságjogok legfőbb intézményi biztosítéka a független bíráskodás, akkor a szabadságelvonásról hozott döntés nem lehet hivatalnoki rutinmunka. Más szóval: nemcsak egy pecsétet kell rányomni az előterjesztésre, hanem elfogulatlanul és alaposan ki kell vizsgálni minden ügy egyedi körülményeit, személyes meghallgatással és szakértői közreműködéssel.

A szabadságvédelem nem „leterheltség”, ahogyan azt a régi és az új idők autokratái hangoztatják, hanem olyan érték, amelynek meg kell fizetni az árát: egyebek mellett a bírósági infrastruktúra fejlesztésével, a bírák továbbképzésével, a szakértői apparátus korszerűsítésével és alternatív szankciók alkalmazásával. A jogállam a szabadságvédő bíráskodást javítja, az autoriter rezsim börtönöket és más zárt intézményeket épít.