A Fővárosi Bíróság 2011. áprilisi ítélete szerint a hét éve Magyarországon tartózkodó és itt magyar élettársával többgyermekes családot alapító szenegáli állampolgár, Diatta Bouba Fall kiutasításához és vele szemben a beutazási és tartózkodási tilalom két évre történő elrendeléséhez „nagyobb társadalmi érdek fűződik”, mint a „külföldi magyarországi tartózkodásához”, vagyis a család egységének biztosításához.

Mielőtt az ügy körülményeit és a hatósági döntéseket elemeznénk, le kell szögezni, hogy már a legalapvetőbb emberiességi szempontok is azt diktálják: csak igen szélsőséges esetben képzelhető el „nagyobb társadalmi” érdek, mint a család egységének biztosítása. A releváns hazai, nemzetközi és uniós szabályozást áttekintve látható, hogy ez az elvárás megfelelően tükröződik a jogszabályokban.

A probléma tehát nem a jogalkotás, hanem a jogalkalmazás szereptévesztő felfogásában keresendő. A hatóságok gyakran képtelenek az uniós és az alkotmányos normákkal összhangban lévő értelmezést adni a hazai jogszabályoknak. Ha mérlegelési lehetőségük van, nem az alkotmánnyal összhangban lévő értelmezést választják, sőt – mint azt a Diatta-ügy kapcsán látni fogjuk – nem megfelelő jogszabályi rendelkezések alkalmazása miatt egyenesen törvénysértő határozatok születnek. Holott a legalapvetőbb emberi jogokat közvetítő alkotmányos normák érvényesítése a hatóságok alkotmányból fakadó kötelessége lenne. Amíg ez nem valósul meg, nem beszélhetünk hatékony jogvédelemről.

Bár Diatta úr helyzete – a Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal (a továbbiakban: hivatal) sokadik, új eljárásban hozott pozitív határozata nyomán – megnyugtatóan rendeződött, az ügy tanulsággal szolgál: Diatta úr kálváriája ugyanis korántsem egyedi, sorra születnek az ilyen típusú határozatok.

Diatta úr 2003 októberében menedékkérőként érkezett Magyarországra, de kérelmét a hatóságok elutasították. Később, mivel hazájában kínzásnak, embertelen, megalázó bánásmódnak lett volna kitéve, 2005-ben befogadotti státuszt kapott. Ezt azonban a hivatal 2008 novemberében megvonta. A határozat ellen Diatta úr felülvizsgálati kérelmet terjesztett elő, de 2009 augusztusában a keresetét elutasították. 2008 decemberében „magyar állampolgár családtagja” jogcímen tartózkodási kártya iránti kérelmet nyújtott be. Más menekültekhez hasonlóan Diatta úr is érvényes úti okmányok nélkül érkezett Magyarországra. Később igényelt ugyan útlevelet a szenegáli hatóságoktól, az azonban csak a tartózkodási kártya kiállítása iránt indított, a hivatal által a szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló törvény alapján lefolytatott eljárásban derült ki, hogy a megszerzett úti okmány hamis. Büntetőeljárás indult ellene, amelyet 2010 májusában megszüntettek, mert nem történt bűncselekmény.

A hivatal azonban sem a büntetőeljárás eredményét, sem a befogadotti státusz felülvizsgálatára irányuló eljárást nem várta be. Tartózkodási kártya iránti kérelmét az útlevél hiánya miatt elutasítva, Diatta urat 2009 februárjában az ország elhagyására kötelezte. Diatta úr a határozat ellen fellebbezést nyújtott be, amit 2009 májusában elutasítottak. A másodfokú határozatot azonban nem kapta meg, mivel azt a hivatal a korábbi lakcímére küldte, annak ellenére, hogy tudomása volt az újról. A hivatal hibájából elkallódott másodfokú határozatnak súlyos következményei lettek: annak nem teljesítése miatt a hivatal 2010 áprilisában, a harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló törvény alapján idegenrendészeti kiutasító határozatot fogadott el, melyet a Fővárosi Bíróság 2011 áprilisi ítélete megerősített.

A kiutasítási határozat és a jórészt arra épülő bírói ítélet tele van jogi és tárgyi tévedésekkel, csúsztatásokkal és a jogszabályokkal ellentétes tartalmú következtetésekkel.

Miként lehetséges, hogy ugyanaz a hatóság Diatta urat egyszer elismeri a szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személynek, máskor nem? Még ha el is fogadnánk, hogy a határozat és az ítélet jogszerűen vonta Diatta urat a harmadik országbeli polgárokra vonatkozó törvény hatálya alá, akkor is jogellenesen alkalmazta azt. A helyzet azonban pikánsabb ennél, mert Diatta úr esetében ennek a törvénynek az alkalmazását a magyar jog kizárja. Ő ugyanis mint magyar állampolgár családtagja egyértelműen a szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló törvény személyi hatálya alá tartozik. Ehhez egyáltalán nem szükséges, hogy az érintett személy családtagként történő beutazását és tartózkodását a hatóság engedélyezze, abban az esetben, ha a családi kapcsolat (házastársak, szülő-gyermek között) ténylegesen fennáll.

A szabad mozgás jogával rendelkezőkről szóló törvény hatálya alá tartozó személyek esetében a harmadik országbeli polgárokra vonatkozó törvény rendészeti szabályainak alkalmazását maga az utóbbi törvény zárja ki. Az előbbi törvény rendelkezései szerint családtagnak számít „a kiskorú magyar állampolgár felett szülői felügyeleti joggal rendelkező személy”. Ez a szabály azokat az uniós követelményeket ülteti át, melyek célja az uniós polgárok és családtagjaik szabad mozgásának és tartózkodásának biztosítása. Az uniós védelem az uniós polgár harmadik országbeli családtagjait is megilleti. A jogalkotó megtehette volna, hogy a kedvezményezetti körből kivonja a magyar állampolgárok nem magyar állampolgárságú családtagjait (miközben más uniós tagállamok állampolgárainak családtagjait nem), ettől azonban, igen helyesen eltekintett, annak érdekében, hogy a szabályozás ne eredményezzen magyar állampolgárok közötti hátrányos megkülönböztetést.

A kiutasításról szóló hivatali határozat emellett a valós tényállást eltorzítva megállapítja: a „kínai állampolgár” (sic!) hátrányára kell értékelni, hogy 1994 nyara (sic!) óta tartózkodik illegálisan hazánkban. Itt nem egyszerűen a copy-paste funkció alkalmazásában rejlő veszélyekről van szó, hanem – az Emberi Jogok Európai Bíróságának gyakorlata által a kiutasítási határozatok esetében megkövetelt – egyedi indoklási kötelezettség súlyos megsértéséről (Čonka kontra Belgium [2002]).

A kiutasítás alapjául végső soron az szolgált, hogy Diatta úr nem teljesítette „a törvényben meghatározott tartózkodási feltételeket”, és „országelhagyási kötelezettségének sem tett eleget”. Ha a hivatal bevárta volna a büntetőeljárás befejezését, nyilvánvalóvá vált volna, hogy ez a megállapítás nem állja meg a helyét. Diatta úr terhére az sem róható, hogy a befogadotti státusz felülvizsgálatára irányuló eljárás befejezése előtt nem hagyta el az országot, hiszen az általa benyújtott felülvizsgálati kérelemnek a hivatal státuszt megvonó határozatára nézve felfüggesztő hatálya volt. Ezért őt keresete 2009 augusztusában történő elutasításáig jogszerűen nem is lehetett volna országelhagyásra kötelezni. Mint azt látni fogjuk, a Diatta úr által el sem követett jogellenes cselekmény (az úti okmány meghamisítása) társadalmi veszélyessége egyébként is igen távol áll attól, hogy a strasbourgi gyakorlat alapján a kiutasítás egyáltalán felmerülhessen. Hasonlóképpen nem lehet a kiutasítás valós hivatkozási alapja pusztán az idegenrendészeti szabályok megsértése és az országelhagyásra vonatkozó kötelezettség megsértése. A gyermekek, az élettárs, azaz a valós családi kapcsolat léte még ezekben az esetekben is gátolná a kiutasítást. Hasonlóképpen foglalt állást az Európai Bíróság, amikor megállapította: nem lehet a kiutasítás kizárólagos indoka az, hogy az érintett a beutazásra vagy tartózkodásra vonatkozó szabályokat megszegte (C-8/77. Sagulo és társai ügy, C-459/99. MRAX kontra Belgium).

A hatóság szerint Diatta úr nem menekült, hanem „csak” befogadotti státuszt szerzett, ennek birtokában élt az országban „oly módon, hogy közben a tartózkodás törvényben meghatározott feltételeit nem volt képes teljesíteni”. A befogadotti státuszt megalapozó és mindenképpen „üldözésnek” számító, kínzás, embertelen, megalázó bánásmód elől menekülők védelmi igénye azonban semmivel sem „alacsonyabb” szintű a menekültstátuszt szerzettekénél.

A határozat kimondja, hogy mivel Diatta urat – párján és gyermekein kívül – semmi sem köti Magyarországhoz, a családi együttélés akár Szenegálban is megvalósítható. Hogy miképpen, és milyen következményekkel járna ez az érintettekre nézve, arról a hatósági döntések hallgatnak, pedig ez a kérdés az érdemi mérlegelés lényegét érinti. Végezetül, bár Diatta úr az élettársával közös bt.-ben végzett munkát, és a családtagok évek óta „közösen szerezték és használták” anyagi forrásaikat, a határozat azt is felrója Diatta úrnak, hogy nem sikerült állást találnia, alkalmi, szezonális munkákat végzett, jórészt élettársa tartja el, ezért „nem alakult ki körülötte olyan társadalmi kapcsolatrendszer, mely kifejezetten Magyarországhoz, a magyarsághoz kötné őt”.

Az Emberi Jogok Európai Bíróságának gyakorlata egyértelműen családi kapcsolatnak ismeri el a hosszabb ideje fennálló élettársi kapcsolatot, hasonlóképpen létrejön a család a gyermek születésével, és ha – mint Diatta úr esetében – a családi kapcsolat valós, további társadalmi kapcsolatokra nincs szükség az Emberi jogok európai egyezményében foglalt családi élethez való jog érvényesítéséhez (Berrehab kontra Hollandia [1988], Johnston kontra Írország [1986]).

A családi élethez való jog ugyan nem korlátozhatatlan, de a korlátozás csak akkor elfogadható, ha világos, egyértelmű törvényi szabályozáson alapul, az egyezményben felsorolt legitim cél (például közrend, bűncselekmények megelőzése) miatt szükséges egy demokratikus társadalomban, és a jogkorlátozás a cél elérésével arányban áll. Vizsgálni kell tehát, hogy az adott személy tartózkodása milyen mértékben veszélyeztet védett közérdeket, illetve azt, hogy eltávolítása nem jelent-e számára a kiutasítás céljához képest aránytalan joghátrányt.

A strasbourgi gyakorlat szerint valós családi kapcsolat fennállása esetén a külföldi kiutasítása csak igen szélsőséges esetekben lehet elfogadható. A kiutasítás még akkor sem egyezménykonform, ha a külföldit súlyos bűncselekmény elkövetése miatt, jogerősen akár többéves szabadságvesztésre ítélték (Beldjoudi kontra Franciaország [1992], Boultif kontra Svájc [2001]). Elképzelhetetlen, hogy a hatóságok arra kényszerítsék a származási országot, annak kultúráját nem ismerő, nyelvét nem beszélő és egzisztenciálisan a fogadó országhoz kötődő élettársat és gyermekeket, hogy egy idegen országban éljenek családi életet.

A magyar alkotmány ugyan nem tartalmazza kifejezetten a családi élethez való jogot, de a nemzetközi jogi kötelezettségek (így az egyezményben foglalt emberi jogok) tiszteletben tartásának s a család és gyermekek védelmének kötelezettségét igen. Emellett a családi és magánélethez való jog egyes részelemeit az Alkotmánybíróság gyakorlata közvetlenül az emberi méltóságból vezeti le. A 57/1991. számú alkotmánybírósági határozat alapján pedig a gyermek jogait sértő, állampolgársághoz fűződő jogait veszélyeztető hátrányos megkülönböztetését eredményezi, ha a külföldi szülő nem élhet vele Magyarországon.

Ezzel összhangban még a kiutasítási határozat alapjául szolgáló, harmadik országbeli polgárokról szóló törvényben is megjelenik a családi és magánélethez való jog védelmére vonatkozó kötelezettség. A törvény akkor hatályos szövege alapján a jogalkalmazónak a kiutasítási határozat meghozatala során mérlegelnie kellett a meglévő családi kapcsolatokat. A mérlegelési jogkörrel rendelkező jogalkalmazó pedig nemcsak megteheti, hanem köteles is a vonatkozó rendelkezéseket alkotmánykonform módon alkalmazni. Diatta úr ügyében a mérlegelés mind a hivatal, mind a Fővárosi Bíróság részéről formális maradt. A határozat és a bírói ítélet a családi élethez való jog érvényesítése helyett egy el sem követett jogellenes cselekményt és a tartózkodásra vonatkozó szabályok megsértését helyezte a mérlegelés középpontjába, amit aztán súlyához, társadalmi veszélyességéhez képest aránytalanul túlértékelt „a jogszabályok betartásához fűződő társadalmi érdek” abszolutizálásával.

A szabad mozgás jogával rendelkezőkről szóló törvény hatálya alá tartozó személyek „beutazáshoz és tartózkodáshoz való joga az arányosság elvének betartásával és az érintettnek kizárólag olyan személyes magatartása alapján korlátozható, amely valódi, közvetlen és súlyos veszélyt jelent a közrendre, a közbiztonságra, a nemzetbiztonságra vagy a közegészségügyre”. Ilyen veszélyt Diatta úr – és sorstársai – tartózkodása nyilvánvalóan nem jelenthet, bár a jogszabályok betartásához fűződő társadalmi érdek abszolutizálásával igen kreatívan talán idáig is el lehet jutni, hogy a fából végül vaskarika legyen. A külföldieket így a haza legfőbb üdvére vissza lehet küldeni oda, ahonnan jöttek.