Az új Polgári törvénykönyv (Ptk.) tervezetének cselekvőképességre vonatkozó része nem sokban tér el a hatályos szabályoktól: megőrzi a kizáró gondnokság intézményét, amelynek eltörlése mellett civil szervezetek és nemzetközi testületek foglalnak állást. (A 2009-ben elfogadott, de az Alkotmánybíróság döntése miatt hatályba nem lépett Ptk. eltörölte volna azt.) Így hiába szerepel a tervezet szövegében az emberi jogokat tiszteletben tartó, a modern jogrendszerekben már megjelenő támogatott döntéshozatal és előzetes jognyilatkozat intézménye: ezek egyfelől rendkívül gyengén megfogalmazottak, másfelől a hatályos szabályok és a fennálló gyakorlat megmaradása mellett nagy valószínűséggel nem érvényesülhetnek majd.

Magyarországon jelenleg kb. ötvenezer gondokolt ember van, körülbelül hatvan százalékuk kizáró gondnokság alatt áll. A gondnokságnak két fajtája van: a kizáró gondnokság, amely teljes mértékben elvonja a döntés jogát a gondnokolttól, illetve a korlátozó gondnokság, amely azt jelenti, hogy a gondnok és a gondnokolt (elvileg) együtt dönt. A gondnokoltak csoportja igen heterogén: leginkább értelmi fogyatékos emberek, idős, demens állampolgárok és pszichiátriai betegséggel diagnosztizált polgárok vannak köztük. Nemcsak a gondnokság alá helyezés indokául szolgáló okok, hanem személyi körülményeik is igen eltérőek: van köztük családjukban vagy nagy létszámú bentlakásos intézményben szegregálódott fogyatékos polgár, mentális zavarokkal küzdő, többdiplomás ember, valamint hajléktalan állampolgár. A fogyatékos vagy pszichiátriai beteg embereket ápoló-gondozó intézmények lakóinak nagyobb hányada, sok esetben szinte valamennyi lakó gondnokság alatt áll. Közös a helyzetükben, hogy az állam – állítólag saját védelmük érdekében – korlátozza vagy elvonja tőlük a döntési jogukat: így nem választhatják meg lakóhelyüket, az egyszerű bevásárláson túlmenően nem dönthetnek arról, hogy mire költik vagyonukat. Mivel pénzük egy részét vagy egészét a gondnok kezeli, a bevásárlás is problémás lehet, különösen ha az érintettnek hivatásos gondnoka van: akivel nemhogy napi, de havi kapcsolata sincs, s ha intézetben él, döntési lehetőségei még inkább korlátozottak.

Magyarország ratifikálta a Fogyatékossággal élő személyek jogairól szóló ENSZ-egyezményt, amely egyértelműen és határozottan a gondnoksági rendszer, vagyis a helyettes döntéshozatali rendszer eltörlése és támogatott döntéshozatal bevezetése (supported decision making) mellett foglal állást. Az illetékes ENSZ-bizottság most vizsgálja, hogy Magyarország olyan eminens-e az egyezmény végrehajtásában, mint a munka könnyebbik részét jelentő kihirdetésben volt. Nem kérdés: a fogyatékos emberek egyenlőségét alapjaiban meghatározó, a cselekvőképességre vonatkozó cikk érvényesülésére különös hangsúlyt helyez a bizottság – ha egy friss törvény figyelmen kívül hagyja a vállalt kötelezettségeket, az elmarasztalás biztosra vehető.

Világos, hogy a cselekvőképesség elvonása alapvetően avatkozik bele az érintettek alkotmányos jogaiba. Elsőként az Alkotmánybíróság által az emberi méltósághoz való jogból levezetett önrendelkezéshez való jogot kell kiemelni – amely annak a jogi elismerése, hogy a polgárok jogosultak döntéseket hozni életük alakulásáról. A gondnokság érint még a korábbi alkotmányban, a hatályos alaptörvényben és számos, Magyarország által ratifikált nemzetközi egyezményben rögzített jogokat, így a magánélet tiszteletben tartásához való jogot, a tulajdonjogot vagy a tartózkodási hely szabad megválasztásának jogát.

A súlyos jogkorlátozás mellett felhozott indokok rendre a gondnokoltak érdekeire utalnak, jellemzően rossz döntéseiktől és a csalóktól való megvédésükre. Valójában azonban a gondnokság alá helyezés szinte kizárólag az érintett polgár környezetének az érdekeit szolgálja, az ő mindennapjaikat egyszerűsíti. Ez pedig nem lehet elégséges indok az alapjog-korlátozáshoz. Ha el is fogadjuk, hogy akár a gondokolt, akár a környezet oldalán létezik olyan alkotmányos jog vagy cél, amely érdekében lehetséges a cselekvőképesség teljes elvonása, az akkor sem felel meg a szükségesség és arányosság tesztjének. E szerint a korlátozás csak akkor lehet alkotmányos, ha az egyfelől szükséges valamely alapjog vagy alkotmányos cél biztosításához, és ha a korlátozás arányos: a jogalkotónak kötelessége a rendelkezésre álló legenyhébb eszközt választani, amivel az adott jog vagy cél még biztosítható.

A kizáró gondnokság intézménye, amelyet a készülő új Ptk. gyakorlatilag változatlan formában kíván fenntartani, több szempontból is aggályos. Egyrészt a döntési jogot általános jelleggel elvonják az érintettől, másrészt a gondnok eljárásának érvényességéhez nincs szükség a gondnokolt jognyilatkozatára. E két körülmény együttesen azt eredményezi, hogy az érintett csaknem minden személyi és vagyoni viszonyában kiszorul a döntéshozatalból, hiszen a helyettes döntéshozó, a gondnok önállóan járhat el. Igaz, a hatályos és a tervezett szabályok is előírják, hogy a gondnok köteles a véleménynyilvánításra képes gondnokolt kéréseit a döntések meghozatala előtt meghallgatni és lehetőség szerint figyelembe venni. A modern gyógypedagógia szerint mindenki képes véleménynyilvánításra: csupán a megfelelő módszert kell ehhez megtalálni. A „lehetőség szerinti” figyelembevétel relativizálja a gondnoki kötelezettséget. A szabályozás további hibája, hogy nem írja elő a kötelességszegő gondnok automatikus elmozdítását. A gyakorlat pedig ennél is lesújtóbb: nem ritka, hogy egy-egy hivatásos gondnok 40-50 gondokolt ügyeit is viszi. A Társaság a Szabadságjogkért fogyatékos embereket ápoló-gondozó intézményeiben tett látogatásai során pedig gyakori volt, hogy a lakók arról számoltak be, hogy csak nagyon ritkán érintkeznek a gondnokukkal. Így kérdéses, hogy milyen módon szerez egyáltalán tudomást a gondnok az érintett véleményéről.

Ennek eredménye az, hogy az egyes döntések meghozatalakor a gondnok teljes mértékben figyelmen kívül hagyhatja a gondnokolt véleményét és akaratát – ebből következően az egyes döntések érvényességének semmilyen formában nem kelléke a gondnokolt nyilatkozata. Még súlyosabbá teszi a jogfosztást, hogy amennyiben a gondnokolt akarata ellentétes a gondnokéval, úgy nincs módja, hogy érvényesítse azt.

Mára idejétmúlttá vált az a tétel, hogy vannak olyan súlyosan fogyatékos és olyan súlyos pszichoszociális zavarokkal küzdő emberek, akik semmilyen módon nem képesek jogilag értékelhető és értékelendő vélemény kialakítására vagy akaratuk kinyilvánítására, illetve amennyiben képesek az előbbiekre, az ő érdeküket szolgálja, ha a jog annak érvényességét nem ismeri el. Erről tanúskodik a fent említett ENSZ-egyezmény is, és ma már a cselekvőképesség teljes elvonásának eltörlése mellett érvel Thomas Hammerberg, az Európa Tanács leköszönő emberi jogi biztosa is.

Nem mutatható ki semmilyen indok, amely szükségessé tenné az állampolgárok cselekvőképességének teljes mértékben történő elvonását. Az érintett polgárok érdekeit is jobban szolgálná egy modern, az emberi jogaikat tiszteletben tartó, a képességeik fejlődését vagy fennmaradását ösztönző rendszer kiépítése. A jogfejlődés a gondnokság, első lépésként a kizáró gondnokság intézménye teljes eltörlésének irányába mutat. Mára a fogyatékos vagy mentális zavarokkal küzdő és idős emberek jogai mellett síkraszállók érvelését támasztják alá azok a kutatások is, amelyek cáfolják, hogy a gondnokság által feltétlenül javulna az érintettek jólléte: akár a mentális vagy fizikai egészség szempontjából, akár szubjektív beszámolók alapján mérjük azt. A támogatott döntéshozatal intézménye jelenti az alternatívát, mert ez a legkevésbé avatkozik be az érintett döntéseibe, s a cselekvőképesség érintése nélkül támogatja, segíti az érintettet. A támogatott döntéshozatal abból a feltevésből indul ki, hogy döntései meghozatalakor minden ember mások segítségére, különböző forrásból jövő információkra támaszkodik.

Természetesen többféle, a döntési jogokat el nem vonó megoldás is elképzelhető a támogatásra szoruló állampolgárok segítésére. Nem elég a szabályokat megalkotni, a érvényesülésüket időről időre felül kell vizsgálni. A szabályok nem érhetik el a kívánt hatást a szociális rendszer alapvető átalakítása, így a nagy létszámú, bentlakásos intézetek közösségi megoldásokkal való felváltása nélkül. A cél pedig nem lehet más, mint a fogyatékos vagy mentális zavarokkal küzdő állampolgárok jogfosztásának felszámolása.