Az 1989–90-es alkotmány elismerte, hogy az embereknek vannak alapvető szabadságjogaik. A jogokat felsoroló katalógus az európai minimumszintet tartalmazza. Ennek egyik oka az, hogy az alkotmányszöveg a nemzetközi emberi jogi egyezmények felhasználásával, helyenként szó szerinti fordításával készült. Másrészt azért maradt ezen a szinten az alkotmány, mert a minimumon túli kérdésekben nem alakult ki konszenzus a politikai döntéshozók körében.
A szemléletmódot jól tükrözi a személyi szabadsághoz való jog elfogadása. A kerekasztal-tárgyalások során érdemi súlya mellett szimbolikus jelentősége is volt annak, hogy a szabadságelvonás elrendelése az ügyészségtől a bíróság hatáskörébe kerüljön. Alapjogok ugyanis csak bírói jogvédelem mellett léteznek. Ennek megfelelően 1989-ben az alkotmány elismerte a személyi szabadsághoz való jogot, és a parlament módosította a büntetőeljárási törvényt, hogy az őrizetbe vett személyek fogva tartásáról bíróság döntsön.
Az alkotmányba egy 1990-es módosítással került be a bíró elé állításhoz való jog. Az 55. § (2) bekezdése szerint a fogvatartottakat a „lehető legrövidebb időn belül” kell szabadon bocsátani vagy bíró elé állítani, és a bíró „haladéktalanul” köteles döntést hozni. (Ilyenkor büntetőügyekben a bíró nem a bűnösségről dönt, hanem arról, hogy indokolt volt-e az őrizetbe vétel, illetve szükséges-e a gyanúsítottat fogva tartani, amíg zajlik ellene az eljárás.) A rendelkezések a Polgári és politikai jogok nemzetközi egyezségokmányának és a Emberi jogok európai egyezményének fordításán alapulnak. Az alkotmány az egyezményekhez hasonlóan nem tartalmaz konkrét határidőt a bíró elé állításra. Számos európai alkotmány ezzel szemben pontosan meghatározza a bírói döntés nélküli szabadságelvonás maximális időtartamát. A német alaptörvény kimondja: „A rendőrség saját hatáskörében az őrizetbe vételt követő nap végénél hosszabb ideig senkit nem tarthat őrizetben.” A cseh és a szlovák alkotmány szerint a fogvatartottat 24 órán belül át kell adni a bíróságnak, amely 24 órán belül köteles döntést hozni.
A magyar alkotmány azért nem tartalmazott a nemzetközi minimumnál („lehető legrövidebb időn belül”) erősebb garanciát jelentő határidőt, mert a 89-es és a 90-es kormányzat is – úgymond – féltette „a bíróságok és az ügyészségek teherbírását”. Tanulságos, hogy a parlamenti eljárás során három képviselői indítvány is javasolt szigorúbb, felső időhatárt előíró rendelkezést, de egyik sem kapott elegendő támogatást. Tehát a rendszerváltáskor a nemzetközi minimum elfogadásáig jutott az ország, annál erősebb jogvédelem mellett nem alakult ki elköteleződés.
Az általános jogelismerés ugyanakkor azzal a kedvező hatással járt, hogy meghagyta a bírói, elsősorban alkotmánybírói jogfejlesztés lehetőségét. Így az elmúlt két évtizedben számos határozat írta körül a fogvatartottak bíró elé állításának alkotmányos szintű garanciáit, beleértve a határidőt is. (A rendszerváltáskor még 5 napig lehetett őrizetben tartani valakit bírói döntés nélkül, 1995-ben 72 óra lett a törvényes határ, amelynek biztosításához az Alkotmánybíróság minden esetben ragaszkodott.) Hasonlót figyelhetünk meg a halálbüntetésnél is: a rendszerváltáskor még nem volt nemzetközi jogi norma a tilalom, és ez a kérdés itthon komolyan megosztotta a törvényhozókat. Az alkotmány ezért nem szólt kifejezetten a halálbüntetésről, meghagyva a lehetőséget a jogértelmezésnek. Az Alkotmánybíróság így mondhatta ki, hogy ez a büntetési mód nem fér össze az alkotmány általános elveivel.
Mindezek azt példázzák, hogy a rendszerváltás alkotmánya egyrészt elismerte a szabadságok nemzetközi minimumát, másrészt szabadságot biztosított a bíráknak arra, hogy indokolt döntéssel megemeljék ezt a szintet. Vajon változtat-e ezen a konstrukción az új alaptörvény?
Ami a bíró elé állításhoz való jogot illeti, az alkotmánytervezet megmarad az általánosság szintjén, és nem követeli meg napokban vagy órákban megállapított határidővel, hogy a szabadságuktól megfosztott személyek valóban a lehető legrövidebb időn belül bíró elé kerüljenek. Vagyis látszólag a nemzetközi minimumszinten maradunk. A kényszerintézkedésekről szóló hazai törvényekben szereplő 72 óra azonban ma már nem felel meg a nemzetközi normáknak. A strasbourgi gyakorlat szerint csak kivételes körülmények esetén lehet valakitől három vagy több napig megtagadni a bírói meghallgatást, egyébként két nap a maximum. Az explicit biztosítékokat nélkülöző új alkotmány így – az Alkotmánybíróság megbénításával együtt – megkönnyíti az önkényes fogva tartások elterjedését.
Emellett egyértelmű bizonyítékok is vannak arra, hogy az alkotmány készítői és elfogadói nem tartják az országra nézve kötelezőnek a nemzetközi emberi jogi elvárásokat. A két évtizeddel ezelőtti állapotokhoz képest változás, hogy ma már európai konszenzus van a halálbüntetés tilalmáról. Ezt tükrözi az emberi jogi egyezmény kiegészítése és az unió alapjogi chartája is, ám a magyar alkotmányozók ezt kihagyták a szövegből.
Hasonló szemléletet tükröz az is, ami viszont bekerül az alaptörvénybe. Az Országgyűlésnek benyújtott tervezetben már szerepelt, hogy lehetőség van embereket „véglegesen megfosztani” a szabadságuktól. A szakmai kritika egyből felismerte, hogy ez a tényleges életfogytig tartó szabadságvesztés alkotmányba emelését jelenti. Orbán ennek ellenére eljátszotta, mintha ez csak később, a kérdőíves válaszokban megtestesülő népakaratnak megfelelve, az ő módosító javaslata alapján kerülne be az alkotmányba.
Amit a kormányfő személyes sikerének akar láttatni, az az ország szégyene lesz. A tényleges életfogytig tartó szabadságvesztés azt jelenti, hogy amikor a bíró a büntetőeljárás végén kihirdeti az ítéletet, akkor eldől, hogy a vádlott soha nem szabadulhat. Ez a büntetés 1993-ban került be a magyar büntetőkódexbe: azóta kizárt a feltételes szabadon bocsátás lehetősége, ha az életfogytig tartó szabadságvesztésre ítélt személyt ismét életfogytig tartó szabadságvesztésre ítélik. Az első Orbán-kormány idején (1999-ben) jelentősen kibővült a tényleges életfogytig tartó büntetés alkalmazási köre: életfogytig tartó szabadságvesztés kiszabása esetén a bíró általános törvényi felhatalmazást kapott arra, hogy kizárja a feltételes szabadulást.
A tényleges életfogytiglan alkotmányba vésése szembemegy a nemzetközi emberi jogi elvárásokkal. Először a német szövetségi alkotmánybíróság mondta ki, hogy az egyéni autonómiát megalapozó emberi méltóság eszméjével ellentétes, „ha az állam erővel megfoszt személyeket a szabadságuktól anélkül, hogy legalább biztosítaná számukra a szabadság valamikori visszanyerésének esélyét”. Később az Európa Tanács Miniszteri Bizottsága a hosszú tartamú szabadságvesztés-büntetésre ítélt személyekkel való bánásmódról szóló határozatában azt ajánlotta az államoknak, hogy „biztosítsák 8–14 év szabadságvesztés-büntetés letöltése után az elítéltek helyzetének áttekintését annak megállapítása céljából, hogy feltételes szabadságra bocsátásuk lehetséges-e vagy még nem; ezeket a felülvizsgálatokat a későbbiekben rendszeresen meg kell ismételni”.
Bár kifejezett és kogens nemzetközi jogi előírás még nincs az „örökrabság” tilalmára, a nemzetközi bírói gyakorlat és az uniós tagállamok felfogásának változása (ma már csak az Egyesült Királyságban létezik) azt mutatja, hogy ennek a büntetési módnak várhatóan ugyanaz a sorsa, mint a halálbüntetésnek. Figyelem: ez nem azt jelenti, hogy senki sem tartható élete végéig fogságban, hanem azt, hogy az elítéléskor meg kell határozni a fogva tartás ésszerű felső időhatárát vagy legalább a kötelező felülvizsgálatának idejét.
A kényszerek chartájává váló alkotmány azért is elfogadhatatlan, mert jelentősen leszűkíti a bírósági jogértelmezés lehetőségét. Amíg általános jogelvek vannak a szövegben, addig az alkotmánybírák ésszerű érvek és nemzetközi összehasonlító szempontok alapján mérlegelhetik az egyes büntetési módok alkotmányosságát. Az életfogytig tartó rabság előírása megfosztja őket ettől a jogkörüktől. Arra kényszeríti az alkotmánybírákat, hogy deklarálják: bár a kötelezően életfogytig tartó rabság ellentétes az emberi méltóság és a személyi szabadság elveivel, a magyar joghatóság alá tartozóknak mégis tűrniük kell ezt a jogsértést. (Sajnos minden jel szerint az Alkotmánybíróság elmulasztotta azt a lehetőséget, hogy a nemzetközi alapjogvédelem megbecsült tagjaként kimondja a tényleges életfogytiglan alkotmányellenességét. 2010 első felében a testület a végére járt az ügynek, de a választások után elmaradt a határozat beígért kihirdetése.)
Magyarország tehát két évtizeddel ezelőtt az emberi jogokat tagadó egypártrendszerből az európai alapjogvédelmi minimumszintet elfogadó alkotmányos államá vált. Az általános jogelvek elismerésével és az alkotmányvédelmi intézményrendszer kialakításával biztosította, hogy a szabadságjogok nehéz határeseteiben a bíróságok jogfejlesztő szerepet töltsenek be, és megemeljék a jogvédelmi szintet. Az új alaptörvény kihagyásai és betoldásai ezzel szemben kétségtelenné teszik, hogy az ország jelentősen eltávolodik az európai emberi jogi konszenzustól. Ráadásul a bíráknak beszűkül a lehetőségük a mindenkit megillető alapjogok érvényesítésére. Hiába hirdeti a kormányzat országnak-világnak, hogy a közös európai jogelveket kodifikálja az alkotmányba, nem osztogatja, hanem fosztogatja a jogokat.