(Ne mondd ki, hogy abszolút!) A kétharmados többség és az Alkotmánybíróság csatája újabb fejezetéhez érkezett. A február 8-án benyújtott alkotmánymódosító javaslat bevezető része így fogalmaz:

„Az alkotmányozó nagy szabadságot élvez abban, hogy mit és milyen formában kíván megjeleníteni alkotmányi, alaptörvényi szinten; szabad akarata van abban, hogy az Alaptörvényt két részre ossza, és hogy maga szabja meg az egyes alaptörvényi rendelkezések helyét. Az alkotmányozó Országgyűlés élt ezzel a szabadsággal, amikor a fentiek szerint osztotta fel az Alaptörvényt, ugyanakkor maradéktalanul betartotta az alkotmányban, majd az Alaptörvényben rögzített, az Alaptörvény, illetve az Átmeneti rendelkezések megalkotására vonatkozó kötelező előírásokat: alkotmányozói minőségben, valamennyi országgyűlési képviselő kétharmadának szavazatával fogadta el a két dokumentumot.”

Az idézett szövegből az következik, hogy az alkotmányozói akarat kinyilvánításának egy komoly feltétele van, ez pedig a képviselők kétharmadának a támogatása. Ha ez a támogatás megvan, nem lehet kétségbe vonni azt, hogy itt az alkotmányozói akarat kinyilvánításáról van szó. Az, hogy ennek az alkotmányozói akaratnak vannak-e korlátai, az idézett szövegből még nem derül ki. Mindenesetre a „szabad akaratra” való utalás nyitott az önkény lehetőségét is magába foglaló korlátlanság felé, míg a „nagy szabadság” egy viszonylagos fogalom, amelynek a formális jogi előírások korlátot szabhatnak. Amennyiben azonban feltárjuk a szöveg szorosabb összefüggéseit, és együtt olvassuk az Alkotmánybíróság 45/2012-es határozatával, beláthatjuk, hogy itt a szabad akaraton van a hangsúly. A javaslat indoklása kifejezetten felülbírálja az Alkotmánybíróság döntését, amikor nyomatékosítja, hogy az Alkotmánybíróság álláspontjával szemben ő betartotta a formális jogi előírásokat. Az alkotmányozó saját maga bírája is egyben.

A hatalmi harc lényege az Alaptörvény feletti végső értelmezési monopólium. A kétharmados többség az utóbbi hetek tapasztalatai nélkül is tisztában van vele, hogy az Alaptörvény értelmezésének kontrollja nélkül, a jogállam formális keretei között a kormányzati politika hatalom- és forrás-újraelosztó törekvései nem lehetnek biztonságban. Az Átmeneti rendelkezéseket elbíráló 45/2012-es határozat ugyanis világossá tette, hogy a kétharmados felhatalmazás önmagában nem elegendő az Alaptörvény módosításához, a jogforrási rendszer pedig nem ismeri az alaptörvényi szintű jogszabály fogalmát. A formális jogelveknek megfelelő módosításnak be kell épülnie az Alaptörvény szövegébe. Ennek nyomatékosításaként nem túl diplomatikusan szó szerint „parancsba” foglalták az Alaptörvény formai egységének a követelményét. Az Alkotmánybíróság tehát magának vindikálta a jogot, hogy eldönthesse, mely módosítás lehet az Alaptörvény része, és mely nem.

Az Alkotmánybíróság hatalmi igényeit kifejező határozatba azonban néhány nehezen érthető, fals hang is bekerült. A Bihari bíró által jegyzett határozat kijelenti, hogy

„(a)z Alkotmánybíróság számára az Alaptörvény mérce, ezért abszolút pontosan kell meghatározni azt, hogy mi ennek a mércének a tartalma, mi tartozik bele ebbe a mércébe.”

Ha eltekintünk ennek a mondatnak az értelmezéselméleti abszurditásától, rezignáltan akkor is megállapíthatjuk, hogy a határozat sok önismétlő erősködés után meglepően szimpatikus javaslatot tesz az alkotmányozó számára. Nincs neki más vágya sem, mint abszolút pontosan meghatározni, hogy ki mit tehet, és mit nem. A Bihari hattyúdalaként aposztrofált határozat ezt bizonyítva a következőket teszi ehhez még hozzá:

„A demokratikus jogállammal nem egyeztethető össze az, ha az Alaptörvény tartalma folyamatosan vitathatóvá válik, és így az Alaptörvény, mint alkotmánybírósági mérce tartalma is bizonytalan lesz. Az Alaptörvény közjogi érvényessége, alkotmányos legalitása és legitimitása (kijelölés S.P.) megkérdőjelezhetetlen kell hogy legyen, mind egészében, mind az egyes elemei tekintetében, ideértve a későbbi módosításait, kiegészítéseit is.”

Az alkotmányozó sem fogalmazhatott volna szebben, hisz nincs neki más vágya sem, mint az, hogy vitathatatlanná tegye az Alaptörvény tartalmát, és legitimitását megkérdőjelezhetetlenné nyilvánítsa. Csak szükség van erre bíróságra, kiváló ötletek forrása!

Az Alkotmánybíróság érvelése tehát meglehetősen kétarcúra sikeredett, nem csak szükségtelenül harcias hangneme miatt. A kétharmados többség már a módosítás indoklásának bevezetőjében világossá teszi, hogy bizony az Alkotmánybíróság minden bizonnyal nem gondolja komolyan, hogy ő lenne az Alaptörvény végső értelmezője: az Alaptörvény végső értelmezője az alkotmánymódosító hatalom, az Alkotmánybíróság döntései pedig őt nem kötik.

(A láthatatlan alkotmány testőrei és az alkotmányozó hatalom korlátai) Nem ez volt a terv a Donáti utcában. A testületben többséget lehetett szerezni annak a felfogásnak, amely elfogadta az alkotmányozó hatalom korlátozhatóságát. A stratégia nem a nyílt konfrontációra épült, a baloldali értelmiség heves értetlenkedését kiváltva, hanem az elmúlt húsz év alkotmányjogi gyakorlatával szelídítették volna meg az Alaptörvény vitatott rendekezéseit, és a két alkotmány folytonosságára helyezték a hangsúlyt. Ennek a felfogásnak volt az alapvetése a 22/2012-es határozat, amely így fogalmazott:

„Az Alkotmánybíróság az újabb ügyekben felhasználhatja azokat az érveket, amelyeket az Alaptörvény hatálybalépése előtt hozott korábbi határozata az akkor elbírált alkotmányjogi kérdéssel összefüggésben tartalmazott, feltéve hogy az Alaptörvény konkrét – az előző Alkotmányban foglaltakkal azonos vagy hasonló tartalmú – rendelkezései és értelmezési szabályai alapján ez lehetséges. […] Az Alkotmánybíróságnak azokra az alapértékekre, emberi jogokra és szabadságokra, továbbá alkotmányos intézményekre vonatkozó megállapításai, amelyek az Alaptörvényben nem változtak meg alapvetően, érvényesek maradnak. Az előző Alkotmányon alapuló alkotmánybírósági döntésekben kifejtett elvi jelentőségű megállapítások értelemszerűen irányadók az Alaptörvényt értelmező alkotmánybírósági döntésekben is. […] [A]z előző Alkotmány és az Alaptörvény egyes rendelkezései tartalmi egyezősége esetén […] nem a korábbi alkotmánybírósági döntésben megjelenő jogelvek átvételét, hanem azok figyelmen kívül hagyását kell indokolni.”

Ezt a felfogást építette tovább az átmeneti rendelkezéseket elbíráló
45/2012-es határozat is, amikor kimondta, hogy

„[a] tartalmi és eljárási alkotmányos követelmények nem lehetnek alacsonyabbak az Alaptörvény időszakában, mint az Alkotmány(törvény) időszakában voltak. Az alkotmányos jogállam követelményei továbbra is és folyamatosan érvényesülő követelmények a jelenben, és programok a jövőre nézve. [...] Az alkotmányos jogállamban egyszer már elfogadott értékek, elvek, garanciák, követelmények szintjei nem csökkenhetnek, és azok érvényesülésének a megkövetelése sem veszíthet szigorából.”

Ez a folytonosság tézise, amely az alkotmányozó hatalmat az elmúlt húsz alkotmányos gyakorlatával szembesítette, s ily módon fogalmazta meg annak korlátait. Ezt a stratégiát húzná keresztbe az a javaslat, amely nyomatékkal a diszkontinuitás elvére épül, és az Alaptörvény védelme érdekében megtiltja a jogalkalmazóknak az Alaptörvény hatálybalépése előtti precedensekre való hivatkozást. Ez a már a középkorban sem túl progresszív tempó fokozódott a Vajnai-ügyben hozott határozat után, melyet a szabad akaratú alkotmányozó arculcsapásként élt meg, és február 25-én a parlament alkotmányügyi bizottságával egy olyan módosítót küldetett be, amelyben egyszerűen hatályon kívül helyezné az elmúlt kétévtized jogállami alkotmányos gyakorlatát. A megszakítottság eme törzsi kinyilvánításával az az elv is bukni látszik, amely az alkotmányos jogállamban egyszer már elfogadott elvek és garanciák szintjét kéri számon az Alaptörvény gyakorlatán. Ez a szabály, kiegészülve azzal a rendelkezéssel, amely elébe menve a várható tartalmi felülvizsgálatnak, az Alkotmánybíróságot kifejezetten csak arra hatalmazza fel, hogy az alaptörvény-módosításokat az Alaptörvényben rögzített formális szempontok alapján vizsgálja, szinte lehetetlenné teszi annak a lehetőségét, hogy az Alkotmánybíróság az alkotmányozó hatalom korlátaira rámutathasson, és a szabad akaratú alkotmányozó végre megpihenhet.
Ha ez a javaslat átmegy, az eddig a folytonossági tézist képviselő, alapvetően a rezsimmel együttműködést kereső nyugatias konzervatív alkotmányjogászokat az Alaptörvény rendszerének nyílt kritikusaivá teheti.

(Nem ez a harc lesz a végső?) A folytonosságtézis bukása azonban nem jelenti szükségszerűen, hogy az Alkotmánybíróságnak ne maradt volna mozgástere az alkotmányozó hatalom korlátozására. De a személyi változások, a két új bíró bejövetele nem teszi valószínűvé, hogy ezekből a lehetőségekből bármit is kijátszanak. A pályán kívülre tett alkotmányos gyakorlat állításait nem lehetetlen pótolni az elvek rendszeres kifejtésével és az irányadó nemzetközi gyakorlatra való hivatkozással vagy kifejezetten a nemzetközi egyezmények segítségül hívásával. Ez lényegében az újrakezdés feladata.
A közhatalom egyre nyilvánvalóbb távolodása az alkotmányosság elveitől új, nálunk még példa nélküli magatartásokat kíván a bíróságtól. Ehhez meg is lennének a támpontok a gyakorlatban. A már sokat idézett 45/2012-es határozat továbbviszi az alkotmányellenes alkotmánymódosítás felülvizsgálata kapcsán korábban megfogalmazott elvet, amely szerint

„[a]z alkotmányos legalitásnak nemcsak eljárásjogi, formai, közjogi érvényességi, de tartalmi követelményei is vannak. A demokratikus jogállam alkotmányossági kritériumai, egyben nemzetközi egyezményekbe foglalt, a demokratikus jogállami közösségek által elismert és elfogadott alkotmányos értékek, alapelvek és alapvető demokratikus szabadságjogok, illetve az ezekkel részben egybeeső úgynevezett ius cogens. Adott esetben az Alkotmánybíróság a demokratikus jogállam alkotmányos tartalmi követelményeinek, garanciáinak és értékeinek a töretlen érvényesülését, alkotmányba foglalását is vizsgálhatja.”

Ezt azonban a bíróság már csak az Alaptörvény kifejezett felülírásával tudná érvényesíteni, amelyre vitatott, hogy van-e felhatalmazása. Az alkotmányosság védelmének szinte nem maradtak formális jogon belüli jogászi eszközei. Éppen ezért fontos hangsúlyozni, hogy az alkotmányosság helyreállításának a terhét nem lehet egyedül az Alkotmánybíróságra nyomni. A közhatalmi viszonyok jogiasításának megvannak a korlátai. Amíg nem áll helyre a politikai erőegyensúly, és nem rendeződnek a demokratikus váltógazdaság mindenki számára elfogadható játékszabályai, addig a közhatalom-gyakorlás viszonyait elsősorban a nyers hatalmi viszonyok alakítják. Ebben a küzdelemben a bíróság nem lehet győztes. Így amíg nem történik érdemi változás a hatalmi viszonyokban, a szabad akaratú alkotmányozó Alaptörvénye az elesettek, a gyengék, a kisebbség és politikai riválisok elleni furkósbotként teheti a dolgát. A politikai viszonyok helyrebillentése elsősorban a pártok feladata, az alkotmányosság elveit a közhatalom gyakorlásáért folyó politikai küzdelemben még helyre lehet állítani.