2015. decemberben az Európai Bizottság kötelezettségszegési eljárást indított Magyarország ellen az ország menekültügyi szabályozása miatt. Egyidőben ezzel az ombudsman az Alkotmánybíróság véleményét kérte az uniós tanácsi határozat kapcsán, amely átmeneti intézkedésként az Olaszországban és Görögországban tartózkodó menedékkérők más tagállamokba történő áthelyezését irányozta elő. Az ombudsman látszólag a menedékkérők egyéni jogainak sérelmét kifogásolta, de valójában az uniós tanácsi határozat Alaptörvénnyel való összhangját kérdőjelezte meg. Ezért többek között azt a kérdést tette fel az Alkotmánybíróságnak, hogy vajon az állami intézmények kötelesek-e olyan uniós intézkedések végrehajtására, amelyek ellentétesek az Alaptörvénnyel.

Az Alkotmánybíróság 2016. decemberben adott választ a kérdések egy részére. A bírák mindegyike egyetértett abban, hogy az Alkotmánybíróság identitáskontrollt végezhet, azaz vizsgálhatja, hogy az uniós közös hatáskörgyakorlás „sérti-e az emberi méltóságot, más alapvető jogot, vagy Magyarország szuverenitását, illetve történeti alkotmányán alapuló önazonosságát”. A többségi döntés példálózó jelleggel említi „történeti alkotmányunk olyan vívmányai(t), amelyeken az Alaptörvény és általa a magyar jogrendszer nyugszik: a szabadságjogok, a hatalommegosztás, a köztársasági államforma, a közjogi autonómiák tisztelete, a vallásszabadság, a törvényes hatalomgyakorlás, a parlamentarizmus, a jogegyenlőség, a bírói hatalom elismerése, a velünk élő nemzetiségek védelme”. És a határozat implicit módon jelzi, hogy alaptörvényellenes módon járnának el az állami intézmények, ha az uniós együttműködés során hozott olyan intézkedést hajtanának végre, amely alaptörvényi rendelkezéseket sért.

Képletesen szólva, az Alkotmánybíróság döntése érvénybe léptette a parlamenti szavazás során elbukott hetedik alkotmánymódosítást, amely a határozathoz hasonlóan „Magyarország történeti alkotmányban gyökerező alkotmányos önazonosságát” nevezte meg a közös uniós hatalomgyakorlás korlátjaként. A hetedik módosítás azt is ugyanúgy tartalmazta volna, hogy „Magyarország alkotmányos identitásának védelme az állam minden szervének kötelessége”.

Az alkotmánybírósági határozat és a sikertelen alkotmánymódosítás szövege is Magyarország alkotmányos identitását emlegeti. De mi is az alkotmányos identitás értelme? A fogalom a modern alkotmányelméletben az országok monolit etnikai, kulturális meghatározottságával szemben jött létre. Az alkotmány szövegéhez, az abban megjelenő elvekhez és értékekhez kapcsolódik: azt fejezi ki, hogy a sokféle identitású országlakosok az alkotmányos értékekben megegyezhetnek, az alkotmány szövegében megtestesülő identitást magukénak vallhatják. Vagyis az alkotmányos patriotizmus alapja nem az etnikai önazonosság vagy a történeti sorsközösség közös képe, hanem az alkotmányban rögzített elvek és eljárások az adott ország történelmi kontextusából adódó konkrét jelentésükben.

Az alkotmányos identitás koncepciójának kidolgozása a weimari köztársasági rendszer védelméhez kapcsolódott. A múlt század elején ez a koncepció tartalmazta, hogy az 1919-es weimari alkotmány módosításának implicit korlátai vannak. A második világháborút követően létrejött német Alkotmánybíróság újragondolta a fogalmat: az alkotmányos identitást a Grundgesetz nem módosítható klauzulája által védett, a demokratikus és jogállami rend alapjait jelentő értékekhez (emberi méltóság, föderalizmus, köztársasági államforma, stb.) kapcsolta. A német bírák tehát az alkotmányos identitás tartalmát nem az ország - nem létező - homogén kultúrájára és tradícióira vezették vissza, hanem azt vizsgálták, hogy az alkotmány szövege milyen értékek védelmét garantálja az alkotmánymódosítással szemben. Erre az alkotmányos identitás koncepcióra építve aztán a német Alkotmánybíróság több döntésében fenntartotta magának a jogot arra, hogy bizonyos uniós szabályokat alapjogi szempontból megvizsgáljon egészen addig, amíg az alapjogok védelmi szintje az EU-ban nem éri el a hazai jogvédelmi szintet. A bíróság fő érve az volt, hogy mivel a német törvényhozásnak, sőt az alkotmánymódosító hatalomnak sincs hatásköre arra, hogy az alkotmány identitását meghatározó értékeket megváltoztassa, így ezt a nem létező hatáskörét nem delegálhatja tovább az uniós intézményekre.

Több kelet-közép-európai alkotmánybíróság a német gyakorlatra hivatkozva, de valójában azzal ellentétesen, országa homogén kulturális sajátosságait hangsúlyozva érvel úgy, hogy feladata az ország nemzeti identitásának védelme. A lengyel alkotmánybíróság az ország kulturájának és tradíciójának védelmét is identitásalkotó tényezőnek tekinti, a cseh alkotmánybíróság pedig a Csehszlovák állam és annak békés kettéválása által meghatározott alkotmányos identitással igazolta a volt csehszlovák nyugdíjasok egy csoportja kompenzálását diszkriminatívnak tartó uniós bírói ítélettel szembeni döntését. Ilyen, az európai integrációval szembemenő identitásvédő döntés a decemberben kihirdetett magyar alkotmánybírósági határozat is.

Ezek a döntések mind az Európai Unióról szóló szerződés 4. cikk (2) bekezdésére hivatkoznak, amely szerint „[a]z Unió tiszteletben tartja a tagállamoknak a szerződések előtti egyenlőségét, valamint nemzeti (alkotmányos) identitását, amely elválaszthatatlan része azok alapvető politikai és alkotmányos berendezkedésének, ideértve a regionális és helyi önkormányzatokat is.” Hogy mit is jelent uniós szinten a nemzeti (alkotmányos) identitás védelme, ahhoz az Európai Unió Bíróságának két, névviselésre vonatkozó döntése ad némi támpontot. llonka Sayn-Wittgenstein ügyében a Bíróság indokoltnak találta, hogy az öröklés útján megszerzett nemesi cím osztrák anyakönyvbe történő bevezetését a hatóságok megtagadták. A Bíróság szerint ugyanis az osztrák alkotmányos identitás része az egyenlőség elvének olyan értelmezése, amely nem teszi lehetővé, hogy az osztrák állampolgárok a nemesi címet nevük alkotórészeként viseljék. A másik esetben, a Runević-Vardyn/Runiewicz-Wardyn ügyben a kérelmező a lengyel kisebbséghez tartozó litván állampolgárságú Malgožata Runevič-Vardyn és a lengyel állampolgárságú házastársa, Łukasz Paweł Wardyn volt. Azt szerették volna elérni, hogy a feleség családi és utónevét lengyel alakban jegyezzék be a litván anyakönyvbe. A Bíróság úgy találta, a névalakok közötti eltérés a litván nyelvben nem használt diakritikus jelek mellőzéséből eredt, a litván nemzeti identitásnak azonban része az állam hivatalos nemzeti nyelvének védelme.

Bár ezek a döntések távolról sem ellentmondásmentesek, annyi azonban megállapítható, hogy az alkotmányos identitás beazonosításakor az Európai Bíróság figyelembe vette a tagállami szempontokat, és a nemzeti hatóságok érvei közül az lett a meghatározó, hogy az alkotmányos identitásra igényt tartó jogi szituáció tartósan jellemzi-e a tagállam függetlenedése és demokratizálódása (Ausztriában a II. világháború, Litvániában az 1989 utáni rendszeralapítás) óta eltelt időszakot.

Ha ebből a perspektívából tekintünk a magyar alkotmányos identitásra, akkor az eltérés szembeötlő: a forradalmian újkeletű „történeti alkotmányon alapuló önazonosság” nemcsak a történeti alkotmány korábbi felfogásaitól tér el, hanem szembemegy egy másik tradícióval is: a rendszerváltással megújult parlamentáris, hatalommegosztáson alapuló, köztársasági berendezkedéssel, amely az emberek alapjogain és egyenlő értékességén nyugszik, és az európai közösség többi tagjával való intézményes együttműködésben látja a jövőt.