Mintha ez fejeződne ki a francia forradalom emberi jogi nyilatkozatának 16. §-ában: nem jogállam az, ahol a hatalmi ágak elválasztása és az emberi jogok nem garantáltak. De hasonló felfogás tükröződik a magyar Alkotmánybíróság jelenlegi elnökének a parlament alkotmány-előkészítő bizottságának vezetőjéhez még szeptember végén – vagyis az alkotmánybírósági hatáskörök kurtítását megelőzően – írott soraiban, melyekben világossá tette, bármi legyen is az új alkotmány tartalma, Magyarország immáron része az európai alkotmányos térségnek, ahol a „közös alkotmányos hagyományok” mindenképpen érvényesülnek, és az alkotmánybíróságok elemi kötelezettsége azok érvényre juttatása a konkrét alkotmányszövegektől lényegében függetlenül.

Kétségtelen, e szavak mögül kitetszik némi természetjogias felfogás. De vajon nem ugyanez a posztmodern természetjog nyilvánul meg abban, amikor például az amerikai legfelső bíróság a „világ civilizált nemzeteinek” konszenzusára, az Európai Unió Bírósága a „közös alkotmányos elvekre” vagy éppen a Sólyom László vezette első magyar Alkotmánybíróság a „láthatatlan alkotmányra” vagy a „modern alkotmányok” megoldásaira hivatkozik érvelésében? A bírói testületek mellett utalhatunk jogtudósokra is, akik hasonlóan gondolkodnak a közös elvekről, mindenekelőtt Ronald Dworkinra, aki az alkotmány morális értelmezéséről beszél.

Persze a pozitivista jogtudomány képviselői éppúgy tiltakoznak, mint az alkotmány szövegének eredeti, originalista értelmezését valló alkotmánybírák. Richard A. Posner amerikai jogfilozófus és szövetségi bíró például egyenesen „egyfajta bírói Ronald Dworkinnak” titulálja Anthony Kennedyt, a legfelső bíróságnak azt a bíráját, aki vette a bátorságot, és az azonos neműek beleegyezéses szexuális kapcsolatának büntetőjogi szankcionálását alkotmányellenessé nyilvánító véleményében hivatkozott a nyugati civilizáció értékeire és ennek kapcsán az Emberi Jogok Európai Bíróságának egyik döntésére. A külföldi döntés idézése miatt Posner természetjogásznak tartja Kennedyt, csakúgy, mint Dworkint. A jog-összehasonlítás alkalmazásának más ellenzői még Kennedynek a bírói testületből történő eltávolítását is felvetik, az idegen jogrendszerekre történő hivatkozást pedig törvényben tiltanák meg. A jog-összehasonlítók fő bűne pedig nem egyszerűen a jogrendszerek közötti lehetséges hasonlóságok túlbecsülése, hanem egyfajta nyugati hegemóniára épülő paternalizmus, sőt gyarmatosítás jogi megoldások transzplantációja, harmonizációs stratégiák alkalmazása útján.

Az összehasonlító jog alkalmazását elutasító álláspont jogtudományi képviselői – mint például Günther Frankenberg – általában arra hivatkoznak, hogy az alkotmányjognak sem a problémái, sem a megoldásai nem azonosak az egyes országokban. Vannak azután olyanok – közéjük tartozik Mary Ann Glandon –, akik szerint a problémák hasonlóak, ám a megoldásaik szükségképpen különböznek egymástól. Ennek a megengedő felfogásnak a képviselői még azokban az esetekben is szükségét látják az eltérő alkotmányjogi megoldások figyelembevételének, ahol egyébként a szabályozások konvergenciája egyelőre nem képzelhető el, mert olyan jelentősek a kulturális különbségek, hogy bizonyos ideig indokolt fenntartani az eltéréseket. Ilyenkor biztosít a strasbourgi bíróság mérlegelési lehetőséget (margin of appreciation) a tagállamoknak. És végül az összehasonlító alkotmányjog igazi támogatói, köztük a kanadai David Beatty, úgy gondolják, hogy az alkotmányjognak mind a problémái, mind a megoldásai azonosak minden országban. Beatty szerint minden alkotmánybíráskodás végső célja alkotmányos viták eldöntése az arányosság elve alapján, vagyis döntés az egymással összeütközésbe kerülő érdekek között.

E felfogás szerint anakronizmus a nemzeti alkotmányos és jogrendszerek keretei közé történő bezárkózás olyan körülmények között, amikor az alkotmány és a jog egésze is egyre inkább globalizálódik, annak köszönhetően, hogy lényegében a berlini fal lebomlása óta a nemzetállami határok egyre inkább eljelentéktelenednek, a világ ideológiai megosztottsága eltűnőben van, és a világgazdaság soha nem tapasztalt módon integrálódik. Ebben a helyzetben az alkotmányosság többé nem a nemzetállam privilégiuma, hanem európai, sőt világméretű koncepcióvá, közös standarddá válik.

Az alkotmányos elveknek ez a globalizációja az alapvető jogok nemzetköziesítésének törekvéseivel kezdődött a második világháborút követően. Ennek volt az eredménye már az ENSZ 1945-ös alapokmánya is, de még inkább az 1948-as Emberi jogok egyetemes nyilatkozata, majd az 1966-ban elfogadott két egyezségokmány a polgári és politikai jogokról, illetve a gazdasági, szociális és kulturális jogokról, amelyekhez több mint 160 ország csatlakozott. Ahogy Christian Tomuschat német nemzetközi jogász fogalmazott, ezzel az egész világra kiterjedően létrejött egy Bill of Rights, vagyis a jogok közös katalógusa, amelynek fényében megítélhető bármely kormány legitimitása.

Persze a kormányokra kötelező emberi jogok kikényszeríthetőségét a nemzetközi jog eljárásai és mechanizmusai egyelőre még nem garantálják. Messze vagyunk még Kant 1795-ben Az örök békéhez című szövegében megfogalmazott „egyetemes világpolgári jog” megvalósulásától, vagyis attól, hogy a népek az erősebb jogát érvényesítő elvtelen békeszerződések helyett éppúgy jogállapotot teremtsenek természeti állapotukból kilépve, ahogy alkotmányokba foglalt társadalmi szerződéseikkel a polgárok tették. De a XX. század második felétől kezdve komoly lépések történtek a globális alkotmányosság irányába, és 1999-ben John Rawls amerikai filozófus – Kant víziója nyomán – meg is fogalmazhatta a népek jogának (The Law of Peoples) gondolatát, melyben az elfogadható szabadelvű alkotmányos demokráciák társadalmi szerződésének elveit megpróbálja kiterjeszteni a népek társadalmára. A Rawls által jó berendezkedésűnek nevezett népeknek ebben a rendszerében a nemzetállami szuverenitás és alkotmányozás már nem korlátlan.

A közös alkotmányos elvek érvényesítése persze megkívánna egy nemzetközi „alkotmánybíráskodást”, vagyis minden jogsértő államra kötelező döntéseket hozó testületet, amely a nemzeti alkotmányokat is megítélhetné. Ha ennek ma nincs is komoly realitása, de azok a nemzetközi eljárások, amelyeket egyének indíthatnak, mindenekelőtt saját jogsértő államaikkal szemben, komoly előrelépés. Ebben a folyamatban a legsikeresebb az európai emberi jogi egyezmény betartása felett őrködő strasbourgi bíróság.

Addig is, amíg a nemzetközi alkotmánybíráskodás megvalósul, fontos szerepe van annak, hogy a nemzeti bíróságok alkotmány- és jogértelmezésük során szükség esetén kiléphessenek a nemzetállami keretek közül. Erre szolgál a külföldi és a nemzetközi jog összehasonlító figyelembevételének lehetősége. Számos ország bírósága él ezzel a lehetőséggel. Az 1982-ben elfogadott kanadai alapjogi charta például erőteljesen hatott a dél-afrikai, az új-zélandi és a hongkongi alkotmány alapjogi katalógusának kialakítása során. Az 1996-os dél-afrikai alkotmány – egyedülálló módon – kifejezetten feljogosítja a bíróságokat, hogy az alkotmány értelmezésekor vegyék figyelembe a külföldi országok alkotmányainak alapjogi rendelkezéseit. Az alkotmánybíróság már az alkotmányi felszólítás előtt is élt ezzel a lehetőséggel. A halálbüntetés alkotmányellenességét kimondó, 1995-ben született döntés részletesen tárgyalja számos ország bírói gyakorlatát, köztük a magyar Alkotmánybíróság 1990-es határozatát is. De a fiatalkorúak halálbüntetésének 2005-ben történt alkotmányellenessé nyilvánítása kapcsán még az amerikai legfelső bíróság többségi indokolása is hivatkozott külföldi joggyakorlatra, annak ellenére, hogy a kisebbségben lévő, originalista álláspontot képviselő Scalia bíró ezt nem tartotta sem célravezetőnek, sem legitimnek, mondván, az amerikai alkotmányos rendszer olyan mértékben különleges, hogy nem hasonlítható más országokéhoz.

Visszatérve ennek az írásnak a kiinduló kérdéséhez: van-e bármilyen mozgástere az alkotmányértelmezést végző Alkotmánybíróságnak, ha akár a jelenlegi alkotmány keretei között, akár az új alaptörvényben megváltoznak az alkotmányos felülvizsgálat feltételei?

A legutóbbi alkotmánymódosítás szerint az alkotmánybírák nem vizsgálhatják felül a költségvetéssel, adókkal és járulékokkal kapcsolatos törvényeket például azok visszamenőleges hatálya vagy éppen diszkriminatív volta alapján. Azt gondolom, ha a bíróság komolyan veszi az alkotmányos elveknek és értékeknek a civilizált világban érvényesülő és az európai alkotmányos szerződés folytán Magyarországra külön is kötelező voltát, akkor elvégezheti a hatáskörét korlátozó alkotmánymódosítás alkotmányossági felülvizsgálatát. Ennek kapcsán érvelhet azzal, hogy a hatalommegosztás elvét – bármilyen legyen is a hatalmi ágak viszonyának konkrét megoldása egy adott államban – nem lehet úgy értelmezni, hogy a törvényhozás feletti alkotmányossági kontroll alól kizárható lenne bizonyos jogalkotási tárgyak meghatározott szempontok szerinti vizsgálata. Ha pedig az ilyen kizárás ellentétes az egymástól egyébként sokban különböző amerikai, német vagy akár cseh jogállamfelfogással, akkor a magyarral sem férhet össze.

Tudom, hogy ennek az eredménynek az eléréséhez a magyar bíráknak túl kell lépniük azon a korláton, amit eddig saját maguk elé állítottak, hogy ti. nem vizsgálják az alkotmánymódosítások alkotmányosságát. De ezt az akadályt éppen az egész alkotmányos rendszer integritásának megőrzése érdekében kell félretenniük, hogy meg tudják védeni azokat a közös alkotmányos értékeket, amelyre az alkotmánymódosító hatalom nem volt tekintettel. Az alkotmánymódosítás felülvizsgálata pedig szabad utat biztosít a visszaható hatályú és/vagy diszkriminatív törvény megsemmisítése számára.

De vajon élhetnek-e az alkotmánybírák a globális alkotmányosság szolgálatának ezzel a lehetőségével, ha immár nem az alkotmánymódosító, hanem az új alkotmányozó hatalom hagyja figyelmen kívül az Európában és a civilizált világban közös alkotmányos elveket? Tegyük fel például azt az esetet, hogy – miként azt a magyar alkotmány-előkészítés kapcsán többen javasolták – az új magyar alkotmány az emberi élet kezdeteként a fogantatást nevezi meg, és ezzel a méhmagzatot jogalanyisággal ruházza fel. Jelenti-e ez azt, hogy az akkori Alkotmánybíróság kénytelen lesz alkotmányosnak találni egy olyan törvényt, amely kizárólag az anya életének veszélyeztetése esetén teszi lehetővé a terhesség megszakítását, és így például a gyermekkorú anyákat és az erőszakos közösülés áldozatait egyaránt arra kötelezi, hogy szüljék meg magzatukat?

Azt gondolom, hogy az alkotmánybíráknak ebben az esetben is megmarad az az értelmezési szabadságuk, hogy emberi méltóság vagy a szabadság részét képező női önrendelkezési jog alapján nemet mondjanak a törvényhozónak. Ehhez pedig felhasználhatják akár az amerikai legfelső bíróságnak a terhes nő szabadsághoz és magánélete védelméhez fűződő érdekére, akár a német szövetségi alkotmánybíróságnak az emberi méltóságra alapozó, nagyon eltérő kiindulópontból nagyon hasonló eredményre jutó döntéseit.