Az alkotmányosság ellen alighanem beoltott kormánytöbbség hatályon kívül helyezte az Alkotmánybíróság mindazon döntéseit, amelyek a modern nyugati alkotmányosságot meghonosító 1989-es alkotmányhoz tapadnak. E lépésből első látásra akár az is következhet, hogy az Alkotmánybíróság határozatait ki kell zárni az alkotmányértelmezést igénylő jogi problémák megoldásából.
Azok, akik az Alkotmánybíróság határozatainak hatályvesztéséből azok alkalmazási tilalmára következtetnek, feltehetőleg a következő képlet szerint gondolkodnak: a hatályon kívül helyezett határozatok elvesztették jogi kötőerejüket, így azokra hivatkozni, döntést alapozni a továbbiakban már nem megengedett. E következtetés azon a premisszán nyugszik, hogy valamely normatív (általánosan kötelező) aktus hatályon kívül helyezése szükségképpen alkalmazási tilalmat vezet be. A jogszabályok esetében valóban ez a helyzet, senkin sem lehet számon kérni olyan jogi előírás betartását, amelynek kötelező erejét a jogalkotó feloldotta. A jogszabályokkal ellentétben azonban az alkotmánybírósági határozatok alkalmazhatósága – e jogforrás jellegadó sajátosságai folytán – nem jár kéz a kézben jogi kötőerejükkel. Tézisem szerint az Alkotmánybíróság határozatainak hatályon kívül helyezéséből nem következik általános alkalmazási tilalmuk. Mi több, noha maguk a határozatok jogi értelemben már nem kötelezőek, az azokban foglalt alkotmányos követelmények – amennyiben az Alaptörvény szövegével összhangban állnak – továbbra is irányadóak minden bíró és más jogalkalmazó számára.
Az alkotmányos gyakorlat hatálytalanítása minden alkotmányos indokot nélkülöző, értelmetlen barbárság, tudomásom szerint nincs is párja az alkotmányos demokráciák sorában. A határozatok hatályon kívül helyezése mögött szakmai érveket felfedezni vélő Századvég Alapítvány kutatása szerint ugyan az eset nem példa nélküli, hiszen, mint írják, „az 1997-es új lengyel alkotmány 239. cikkében kifejezetten rendelkezett a lengyel alkotmánybíróság határozatainak hatályvesztéséről”. Ez azonban hamis párhuzam. Az új lengyel alkotmány az alkotmánybírósági határozatok egy rendkívül szűk körét helyezte hatályon kívül, azokat a döntéseket nevezetesen, amelyeket a testület az alkotmányon kívüli (!) jogszabályok (törvények, rendeletek) kötelező erejű értelmezésére irányuló hatáskörében hozott. E döntések eltörlésére egyébiránt nem magának az új alkotmánynak az elfogadása adott okot, hanem az az intézményi feszültség a lengyel legfelsőbb bíróság és alkotmánybíróság között, amit az alkotmánybíróság kvázi jogegységet biztosító szerepe gerjesztett. Ezt feloldandó, az alkotmányozó mind az alkotmánybíróság jogszabály-értelmező hatáskörét, mind az e hatáskörben született korábbi döntések jogi kötőerejét megszüntette. Az 1992 és 1997 között érvényben lévő ideiglenes lengyel alkotmányt értelmező határozatok azonban a konszolidáló alkotmányozás után is fennmaradtak e minőségükben. Kötelező erejüket a lengyel alkotmányozó széles politikai konszenzussal és csupán annyiban rontotta le, hogy kétéves határidőt nyitott meg a törvényhozó szejmnek arra, hogy az új alkotmány végrehajtásához szükséges, de az alkotmánybíróság által a régi alkotmány mércéje szerint megsemmisített törvényi rendelkezéseket újra törvénybe foglalja. Más módon erre – éppen az alkotmánybíróság határozatainak jogi kötőerejére tekintettel – nem lett volna lehetősége a lengyel törvényhozónak.
Jogállami viszonyok között fel sem merül, hogy a bíróságok jogértelmezési pályáját a jogalkotó a joggyakorlat eltörlésével alakítsa. Részben azért, mert a politikai hatalom tiszteletben tartja a független bíróságok által meghozott döntéseket, így még ha fanyalog is egyikre-másikra, tartózkodik ezek jogi státuszának megváltoztatásától. (Arra, hogy benne nem munkál ez az alkotmányos megfontolás sem, a kormánytöbbség már a rendes bíróságok ítéleteit érintő semmisségi törvénnyel is dicstelen példát állított.) Még csak az alkotmányos értékrend elsajátítása sem kell azonban annak belátásához, hogy a korábbi határozatok kigyomlálása önmagában véve hiábavaló próbálkozás az alkotmányos gyakorlat érdemi befolyásolására.
A hatálytalanítókat az a cél vezérelte, hogy kiszabadítsák az Alkotmánybíróságot saját korábbi döntéseinek fogságából, miután meglátásuk szerint a politikai hatalom egyes szándékait meghiúsító döntésekhez az a jelenség vezetett, hogy a testület az új Alaptörvény szövegének felfejtésekor is állandó viszonyítási pontként kezeli a korábbi alkotmányt értelmező határozatait. E tendencia megállását várja tehát az alkotmányozó az alkotmánybírósági döntések jogi minőségének felszámolásától.
Ez azonban meddő próbálkozás. Az alkotmányos gyakorlaton ily módon nem foghat, nem szabad hogy fogjon az alkotmányozó tolla, az alkotmányértelmező határozatok kötelező erejének feloldása nem teremthet tabula rasát az alkotmányos jogalkalmazásban. Az alkotmányozó által választott eszköz azért alkalmatlan szándékának elérésére, mert abban a tévképzetben szenved, hogy az Alkotmánybíróság kizárólag azért követi – mintegy kényszeredetten – saját korábbi határozatait, mert azokhoz joghatás fűződik. Ezzel szemben azt, hogy az Alkotmánybíróság az elétárt alkotmányos problémák megoldásakor folyamatosan a korábbi döntéseihez viszonyulva alakítja ki álláspontját, nem saját döntéseinek jogi kötőereje, hanem az Alaptörvény normativitása és a jog integritásának védelme követeli meg.
Morális, az igazságosság eszméjéből fakadó követelmény, hogy a kényszert alkalmazó közhatalmi szerveknek a hasonló eseteket hasonló módon kell eldönteniük, feltéve hogy az alkalmazandó jog változatlan. Az alkotmányos gyakorlat fogva tartó erejének, a változatlan szabályok mint mércék egyforma alkalmazásának igazolása tehát erkölcsi alapokon nyugszik, nem mást, mint az önkényes jogalkalmazást hivatott kizárni, így védve a jogrendszer koherenciájának, integritásának eszményét. Alighanem ehhez hasonló megfontolás vezette az Alkotmánybíróságot akkor, amikor az ominózus 22/2012. (V. 11.) AB határozatában kimondta, „az Alkotmánybíróságnak azokra az alapértékekre, emberi jogokra és szabadságokra, továbbá alkotmányos intézményekre vonatkozó megállapításai, amelyek az Alaptörvényben nem változtak meg alapvetően, érvényesek maradnak”.
Ezen okfejtésből következik, hogy kizárólag az alkotmány szövegének változása, vagyis jelen esetben az Alaptörvény és módosításainak hatálybalépése vezethet az Alkotmánybíróság bármely korábbi határozatának alkalmazási tilalmához, az Alkotmánybíróság határozatainak hatályvesztése nem járhat ilyen következménnyel. Az Alaptörvény és az Alkotmány rendelkezéseinek tartalmi egyezősége esetén a jogalkalmazónak a hasonló alkotmányos kérdésekre minden esetben hasonló választ kell adnia, nem tehet másként. Ennek ugyanakkor az inverz formája is igaz. Amennyiben a jog integritása védendő érték, amit aligha lehet megkérdőjelezni, az alkotmányos gyakorlatot szem előtt tartó jogalkalmazás során nem lehet észrevétlenül elsiklani a normaszöveg-változások felett. Ennek praktikus következménye az, hogy a régi Alkotmány szabályain alapuló gyakorlat követéséhez már nem elegendő a jogalkalmazónak a megválaszolandó alkotmányjogi kérdés és a már elbírált ügyek azonosságait és különbözőségeit vizsgálnia, egy további, az alkotmányszövegek összevetésére irányuló tesztet is be kell építenie az alkotmányértelmezési folyamatba.
Bár az Alkotmánybíróság a már idézett határozatában magáévá tette azt is, hogy az alkotmányos gyakorlat felhívásához elengedhetetlen az alkotmányszövegek gondos egymásra vetítése, ezt a tesztet saját maga szinte minden esetben megspórolja. Pedig a köztársasági Alkotmány és az Alaptörvény szabályai, még inkább azok mögöttes igazolásai között olyan jelentős ellentmondások látszódnak, hogy – az általánostól eltérően – ma már talán nem is az alkotmányos gyakorlattól való eltérést, hanem annak fenntartását indokolt alátámasztani (a normák tartalmi egyezésének kimutatásával). Nem vitás, hogy napjainkban a jogalkalmazónak mindent meg kell tennie azért, hogy a hatalom erőfitogtató mutatványainak fokozottan kiszolgáltatott alapjogaink védelemre találjanak az Alaptörvény szabályaira épülő alkotmányos gyakorlatban is. Ahhoz azonban, hogy az Alaptörvény tartalmának kibontása során az Alkotmánybíróság korábbi határozataiban foglalt megállapítások hosszú távon az alkotmányosság biztos mércéjéül szolgálhassanak, szisztematikusan igazolni kell, hogy az alkotmányos gyakorlat valóban nem került ellentétbe az Alaptörvénnyel.
Mindezek alapján az is elmondható, hogy az Alkotmánybíróság határozatainak rendelkező részébe foglalt alkotmányos követelményeknek (pl. a közszereplő politikusok bírálattal szembeni széles tűrési kötelezettsége), hacsak nem ellentétesek az Alaptörvénnyel, tovább kell élniük a rendes bírósági, hatósági stb. jogalkalmazásban, éspedig kötelező erejű iránymutatásként. E kötelező erő azonban már nem az alkotmánybírósági határozatok, hanem „csupán” az Alaptörvény rendelkezéseinek jogi kötőerejéből és a jog koherenciájának követelményéből vezethető le.
Az előzőeknél lényegesen egyszerűbben lehet érvelni amellett, hogy az alkotmánybírósági határozatok jogalkalmazói döntésekben való megjelenítése (explicit hivatkozása) nem taszítja le e döntéseket a legalitás talajáról. A határozatok hatályvesztése csak azok normativitását szüntette meg, nem érintette, nem is érinthette az azokban foglalt alkotmányértelmezés meggyőző erejét. Az Alkotmánybíróság valamely határozatának meggyőző ereje nem kötelező erejéből fakad, annak eredője sokkal inkább az Alkotmánybíróság autoritása, a döntéshez vezető érvek koherens láncolata, dogmatikai megalapozottsága. Ha a jogalkalmazó az általa elbírálandó alkotmányjogi kérdés megválaszolásához erős érvekre talál az Alaptörvény előtti időkből származó határozatok valamelyikében, arra éppúgy hivatkozhat, mint például más nemzetek bíróságainak tanulságos döntéseire vagy valamely szakirodalmi forrás megállapítására. A magyar Alkotmánybíróság gyakorlatából merített érvelés igazoló ereje ráadásul még csak nem is egyenértékű az előbbi példákkal.
Az alkotmányos gyakorlat túlélési esélyei tehát elméletileg nem romlanak az Alkotmánybíróság határozatainak hatályvesztése következtében. Még sincs okunk optimizmusra: nem csak azért, mert a politikai szerveknek a független bíróságokkal szembeni bármely erőszakos fellépése, még ha direkt módon alkalmatlan is a bíráskodási tevékenység befolyásolására, közvetetten torzíthatja, megtörheti azt. A már véghezvitt, illetve a várhatóan még eljövendő alaptörvény-módosítások pedig már fegyelmező erővel terelik az alkotmányértelmező jogalkalmazást, és húznak egyre kevésbé áthidalható szakadékot az Alkotmány és Alaptörvény közé. Végképp nem téveszthetjük szem elől, hogy az Alaptörvény szabályainak értelmezését nem egy algoritmusokkal dolgozó készülék, hanem emberek végzik, akik meghatározott háttérrel, előzetes feltevésekkel, világnézeti meggyőződéssel és alkotmányfogalommal vagy, egyes különvélemények fényében megkockáztatható, alkotmányfogalmatlansággal közelítenek a mindenkori alkotmányszöveghez. A kormánypárt egyoldalúan kijelölt alkotmánybírái könnyedén elszakíthatják a múltat a jelentől. Mindenekelőtt ezeken a tényezőkön múlik, hogy felcsendül-e a rekviem a magyar alkotmányosságért.